Por 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou, por questões processuais, um recurso que discutia se uma pessoa transexual pode usar banheiros conforme sua “identidade de gênero”. Ou seja, como se percebem (homem ou mulher), independentemente do sexo que foi atribuído quando nasceram.
A maioria dos ministros entendeu que o caso específico não tinha questão constitucional a ser analisada. Logo, como a Corte analisa exclusivamente questões constitucionais, decidiu não votar o caso.
Com isso, a maioria dos ministros não chegou a discutir se de fato uma pessoa trans tem direito a usar o banheiro conforme a sua identidade de gênero.
O recurso começou a ser julgado em 2015, mas o ministro Luiz Fux pediu vista, ou seja, mais prazo para análise.
O julgamento foi retomado nesta quinta e envolve o recurso de uma transexual que foi retirada por uma vigilante de um banheiro feminino de um shopping em Santa Catarina.
A defesa afirma que, após ter sido impedida de entrar no banheiro feminino, não conseguiu evitar e defecou nas próprias vestes, tendo depois de voltar para casa em transporte público.
Em 2015, os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, votaram a favor de reconhecer o direito de transexuais. Barroso também votou favoravelmente a restabelecer uma indenização de R$ 15 mil por danos morais sofridos na ocasião. Fachin também votou pela indenização, mas por um valor maior (R$ 50 mil).
Ao apresentar o voto, Fux defendeu que o Supremo não poderia discutir a questão do uso do banheiro a partir deste recurso. Isso porque a defesa não teria tratado de questão Constitucional e que a segunda instância apontou que não há provas de que houve preconceito no caso.
Fux ressaltou que o debate possível no recurso se restringia aos danos morais, e não ao tratamento social da população transexual.
O voto foi seguido pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, Nunes Marques, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
O ministro Flávio Dino afirmou que não há questão constitucional. “A sentença não tem lastro constitucional, ela aplica o código direito do consumidor. Como inverter o papel e ultrapassar outras instâncias do poder judiciário? Não sei se houve recurso ao Superior Tribunal de Justiça. Nesses autos não tem controvérsia de índole constitucional. Não podemos julgar matérias pré-constitucional”, disse.
O ministro Gilmar Mendes disse que a Corte não pode relativizar e que o Supremo precisa discutir temas constitucionais que de fato tenham sido tratados em instâncias inferiores.
O ministro Roberto Barroso defendeu que há provas do preconceito e também argumentos constitucionais tratados nos recursos.
“A questão é constitucional. Reconhecer que uma minoria pode usar banheiro de sua escolha, é questão constitucional”, disse.
E completou: ”Deixo registrado minha inquietação. O importante é o fato e não a invocação. A discriminação contra uma pessoa é um fato inconstitucional”.
Fux afirmou que compartilha das preocupações de Barroso, que votou a favor do reconhecimento de vários direitos da população LGBTQIA+, mas que há uma questão processual nesse caso específico.
“Só queria deixar claro e participa das preocupações de vossa excelência, eu votei a favor do reconhecimento da união homoafetiva, pelo direito de ser e existir, mas neste caso tenho essa divergência processual, por ter me dedicado a esse estudo”.
Banheiro feminino
O recurso em análise pelo Supremo envolve o caso de uma transexual que argumentou que, após ter sido impedida de entrar no banheiro feminino, não conseguiu evitar e defecou nas próprias vestes, tendo depois de voltar para casa em transporte público. O caso ocorreu em um banheiro de um shopping em Santa Catarina.
Há nove anos, o ministro Luis Roberto Barroso votou favoravelmente a restabelecer uma indenização de R$ 15 mil por danos morais sofridos na ocasião. Edosn Fachin também votou pela indenização, mas por um valor maior (R$ 50 mil).
Fux entendeu que o caso do recurso não envolve questão Constitucional a ser enfrentada e que a segunda instância apontou que não há provas de que houve preconceito no caso.
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